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疫情下涉外法律服务系列之—— 进出口合同若干法律问题及对策分析
来源:泉州市商务局 [2020-03-23 11:09] 阅读人次:88 【字体:

  世界卫生组织于北京时间1月31日宣布新冠病毒(COVID-19)疫情构成国际关注的公共卫生事件,由于采取科学、合理、有力的应对措施,疫情在我国已经基本得到控制。目前国内生产生活各方面正在有条不紊的恢复之中,而中国以外的整个世界目前正面临病毒传播的严峻挑战。

  在此背景下,按照中央、省、市关于统筹推进疫情防控和经济社会发展的决策部署,为支持我市外贸企业复工复产,运用法律武器为外贸企业保驾护航,根据泉州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情应急指挥部应对疫情支持企业复工复产有关措施精神,市商务局、市司法局、市贸促会、市律师协会联合组建涉外法律服务律师团。律师团成员主动公开个人联系方式,企业若遇到相关法律问题,可拨打电话或通过微信、邮件等线上沟通方式,进行免费法律咨询。

现将近期企业反映比较集中的典型法律问题搜集整理并解答如下:

  一、由于疫情国内出口方无法交付/无法按期交付/无法全部交付货物 

  问题一:由于疫情国内出口方无法组织有效生产,按时履行出口订单时,首先该怎么做?

  律师解答:出口方的第一性工作应当是通知。第一性的工作原则是磋商。建议出口方首先判断合同还有没有可能部分履行或者延迟履行。

  1、如无履行可能,尽快通知进口方解除合同(发送解除合同通知),与进口方协商解决合同解除后的善后事宜,并准备不可抗力事实证明等相关证明材料。

  2、如合同有可能迟延履行或者部分履行,应尽快通知进口方相关事实,并要求进口方明确是否接受迟延履行、部分迟延履行或部分履行,如进口方明确表示不接受迟延履行或部分履行,建议出口方不必再组织厂方生产,而是转向与进口方协商善后事宜,避免损失扩大。如进口方要求提供相关证明,出口方可以尽快向泉州市贸促会申请开立“不可抗力事实证明”和其他证明资料,如条件允许,建议可以在电邮提供证明后,依照外贸合同约定或者双方共同准据法规定履行相关公证认证手续。

  如进口方接受迟延履行,或者部分履行,出口方仍可以在工厂复工后组织生产,已经完成生产的部分,仍然可以按照贸易流程供货。

  【说明】当下许多外贸业界及法律界人士聚焦于如何开具“不可抗力事实证明”,而忽略了法定或者约定的相关合同义务,这样的话首先是因各国法律制度不同,司法理念司法实践不同,疫情不一定就能够构成法律上的不可抗力,而即使是构成法律上的不可抗力事件,合同当事人由于未及时通知相对方,仍然不能免责。

  律师认为当由于疫情导致履约不能或者迟延履行时,不管法律上能否构成不可抗力,第一项工作应该是通知相对方,外贸合同中可能会有约定通知义务,即使没有约定,按照国际惯例和诚实信用(Bona fide)原则,通知也应当是作为第一性义务。如中国《合同法》第六十条规定(作为合同附随义务的通知),《合同法》第九十六条(解除合同的通知),《联合国国际货物销售合同公约》(UNCISG)第79条第4款(不可抗力影响的通知),都有相类似规定,如不及时通知,就可能要对扩大了的损失承担赔偿责任。

  问题二:货物已经在运输途中,由于进口国采取贸易禁运措施导致不能按时履约1、贸易禁运合法吗?2、导致不能交货怎么办?

  律师解答:1、针对我国此次疫情采取贸易禁运措施显然不合法。WHO明确表示不建议采取旅游和贸易限制措施。并且中国已经执行了相当严格的进出口检验检疫措施,进口国也可以以非歧视的方式加强进口货物检验检疫,但是不应当针对我国货物实行贸易禁运。根据《关贸总协定(GATTs)》《世界卫生条例(IHR)》相关规定,即使执行临时措施也必须符合非歧视,有科学依据,不超过必要限度,不影响正常贸易自由化等原则,在采取相关措施后48小时内报告WHO,WHO将审查相关理由,并可要求各国重新考虑其措施。根据IHR规则,临时卫生措施最长不应超过60天。

  2、如货物已在途中,要看合同执行的价格术语或双方有无约定风险和所有权转移时点。例如:合同采用FOB、CIF价格条件的,货物交第一承运人(在船运条件下)越过船舷后,风险和所有权已经转移给买方。此时从法律上剩下的不是买方收不收货物的问题,而是付不付款的问题。如合同未对风险和所有权转移进行约定,原则上卖方尚未完成交货,进口国针对疫情实行禁止进口措施,属于双方均无法按时履行合同,此时建议进出口双方充分协商,应考虑:

  A、如果迟延履行经济上有可能,可以迟延履行,等港口开禁。由此产生的货物港口费用、船期滞期费用由双方合理分担。

  B、如迟延履行在经济上不划算,例如货物属于季节性商品或鲜活商品,建议尽快就近折价处理,避免损失扩大,由此产生的损失应由进出口双方根据公平原则分担。

  二、由于疫情国外进口方/无法收货/解除合同/明示将拒收货物/到岸后弃货不收 

  问题一:货物已经在运输途中,由于进口国实行贸易禁运导致买方无法收货

  律师解答:如前所述,应考虑合同约定和货物目前实际状况。

  1、当合同或者贸易价格术语对货物风险和所有权有明确约定的情况下,如货物风险和所有权依照合同约定已经发生转移,此时买方有付款义务,除非买方能提供充分的证据证明货物存在瑕疵,方能要求货物适当折价,货物质量存在重大瑕疵,方能拒付货款。

  2、当风险和所有权尚未转移给买方,买方也愿意接收货物,由于贸易禁运导致货物不能及时入港时,这时港口国的禁令构成不能收货或者迟延收货的正当事由,当事人应当协商分担由此产生的损失。笔者认为,在这一情况下,根据WTO相关规定,各缔约方立法机构都应当规定有合适和公正的救助程序和方法,进口方和出口方可以相互配合,充分利用法律规则,要求进口国当局提供相应救济和补偿。

  问题二:当进口方单方解除合同或明示将拒收货物或者对到岸货物弃收时,怎么处理?

  律师解答:1、当按照合同和货物实际运输情况,货物风险和所有权已经转移给进口方时,买方解除合同或者拒收货物,不影响其付款义务。

  2、当货物风险和所有权尚未发生转移时,由于买方已经以其实际行为表明不再履行合同:

  A、如买方提出解除合同或者明确通知将拒收货物,出口方不必再履行交货义务。尚未出口的不必再组织生产和报关;为避免损失扩大,对已经在途货物,建议委托公证人和保理人对货物进行清点和保留证据后折价就近处理,然后进行相应索赔。

  B、到岸后买方直接弃货不收。在跟单信用证等正常贸易条件下,弃货不收不会发生,因为弃货不收不会减少买方的付款义务。这种情况发生一般是由于出口方在订立基础合同时出现一些问题了,比如价格条件不合理,买方既没有预付款也没有提供合适的担保、和客户之间没有基本的信用关系等,对客户缺乏基本的调查了解等,有的甚至不能确定进口方的准确名称和地址,这种情况下卖方只能采取补救措施尽量减少损失,尽量通过当地商会委托机构保存证据然后折价变卖货物先行处理。

  在进口方无正当理由拒收货物的情况下,在做出相关处理避免损失扩大后,可以提出相应索赔直至通过司法途径寻求救济。

  三、由于第三方(如船公司)违约导致无法按期履行出口合同 

  律师解答:1、当存在合理替代履行方法(如另行安排船运,另行设定航线)时,出口方不能就此主张免责或减轻责任;

  2、如无其他合理替代履行方式,出发港或进口港港口禁令都可以成为出口方不能按期履行合同的免责事由。

  3、当不存在港口禁令时,因承运人基于疫情不能履行或不履行对出口方的承运任务或者在途运输承运人拒绝驶入启运港或者目的港导致不能履行合同或履行迟延,构成出口方对进口方违约,出口方应对进口方承担违约责任,出口方可以就相关损失向承运方索赔。但是承运人也有可能基于船员发病、无法复工、为避开疫情被迫绕航等事由主张相应的免责或减轻责任。

   四、由于疫情作为国内进口方无法及时付款(如开具信用证,汇票等),或及时收货 

  律师解答:1、 由于疫情无法及时开证或开票

  疫情期间进口方或银行无法及时开立信用证或者汇票极为常见,有可能使开证或者开票日期超过了国际货物买卖合同规定的履行期。此时作为买方应先向卖方说明情况并提供相应证据,要求卖方明确是否接受超过合同约定开立有效期的信用证或者汇票,如卖方表示不接受或不做明确回复,建议还是先不开立,而是协商处理合同解除及善后相关事宜。因为此时如开票或者开证有可能使双方法律关系处于不确定状态之中,一方面开证和开票已经使出口方对银行承担相应的融资成本及手续费,另一方面出口方既可能接受也有可能不接受,进口方将处于较为被动的地位。如出口方接受延期付款,进口方应继续履行合同。

  2、由于疫情导致国内进口方无法及时收货

  在疫情中,从国外进口产品到岸后,国内一些港口停止作业,或者运输部门无法及时运输,或者由于较复杂的检验检疫措施导致不能及时提货的情况并不鲜见,由于出现这些事由不可归责于出口方,一般也不构成进口方的免除收货或者付款责任的事由。建议国内进口方与出口方加强磋商,争取延缓付款期限。当货物属于季节性产品或鲜活商品时,争取卖方同意适当折价。

   五、当下疫情中其他国家出口方不能履行对我国进口方的交货义务 

  律师解答:从目前全球疫情态势来看,这一情况非常有可能成为接下去要面临的一个大问题。特别是在大宗初级产品的一些领域,如石油、铁矿石、大豆、肉类等我国是世界重要进口国。我国的进出口贸易平衡政策决定了我国不能学一些国家不正确不合法的贸易禁运措施,商品贸易的国门始终要打开。建议原则上除不能及时供应季节性和鲜活商品情形外,不应随意解除合同;一方面,进口方应当与出口方加强沟通和协商,对确因疫情导致的迟延履行予以适当合同履行期限顺延,双方可以对付款期限和价款数额做一些协商和调整;另一方面要依靠国内主管部门进口检验检疫管理,必要的时候监管部门可以考虑对某些进口商品设定适当的“隔离区”和“隔离期”的临时措施。从当下整个世界普遍面临的问题来看,闭关锁国解决不了什么问题,除非WHO针对疫情有进一步的疫情临时建议,不应当采取明显超出WHO临时建议之外的措施。

  六、疫情不可抗力事实证明可否作为合同免责的事由

  出现疫情是基本事实,疫情爆发作为一个不可预见不可避免不可克服的事件应该也是没有疑问。但是目前贸促会能够提供的证明限于疫情发生的事实,至于对具体的微观企业,或者某一进出口合同履行产生什么样的影响,本身并不具有直接推定免责的效力。除非进出口合同有明确约定提供不可抗力事实证明具有直接免除合同当事人合同责任的效力,否则,合同当事人并不能基于疫情出现自然免责。因此,建议外贸企业因疫情出现而遭遇合同履行困难时,除不可抗力事实证明外,还应当提供这一事件具体对合同履行造成的影响程度的进一步证据。也就是疫情发生的证明是大前提,对具体合同履行的影响证明是小前提,最后才能够得出合同免责或者部分免责的结论。

  具体到合同层面,疫情事件是否能够免除合同当事方的违约责任还应从几个方面考虑:

  1、 合同中有没有针对疫情这一类事件做出约定。从2005年新的世界卫生条例规定PHEIC起,人类社会至今经过六次PHEIC,有些比较完备的大宗进出口标准合同有可能会就疫情及其法律后果做出约定,如合同中有直接约定疫情事实证明作为合同当事人免责的事由,则可以直接引用。

  2、合同约定的准据法。国际公约和各国立法实际情况不一致,比如不可抗力(force majeure)这一概念,比较通行的国际货物买卖法的法源依据是联合国国际货物销售合同公约第79条第4款(UNCISG),但是对这一概念的解释并没有得到美国为代表的一些发达国家的承认,因此根据当事人的身份和合同履行情况能否推定合同准据法,以及合同有无对准据法进行约定直接会影响不可抗力在国际贸易合同中的效力。

  3、仲裁庭/管辖法院约定或法定管辖。争端管辖的仲裁机构或者法院适用的法律规则,或者仲裁/司法实践也会对不可抗力事件是否存在的判断和应否适用有一定影响。

  4、有胜于无。尽管存在法律体系和司法实践差异,由于疫情事件事实的存在,在出口方及时通知进口方的情况下,基于诚实信用和公平原则等各法律体系普遍承认的基本法律原则,出口方及时提供不可抗力事实证明,还是可以适当减轻或者免除部分违约责任或者交付义务的。 建议我国出口方应积极主动联系贸促会及其分会开具相关证明,尽可能详尽地进一步提供证据说明疫情对合同履行的影响,并应当在进口方或者争端解决机构有要求的情况下履行相关公证认证手续。

  七、疫情导致个别商品原材料价格激烈变动,情势变更原则能否适用

  律师解答:这一问题并无必然答案,基本只能依靠合同准据法有无规定进行判断。情势变更(clausula rebus sic stantibus)是典型罗马法源规则,具有大陆法法源的显著特征,在英美法系国家,“合同目的落空”(frustration of contract或可译为“合同受挫”)是与情势变更原则相对应的概念,这两大法系目前就这一问题并没有统一的概念。国际货物销售合同公约第79条第(4)款规定的是不可抗力,并非情势变更。

  国际统一私法协会2010年出版的《国际商事合同通则》(PICC)第6.2.1-6.2.3)对情势变更(合同目的落空)制度有相应规定,但是与《国际货物销售合同公约》不同,《国际商事合同通则》是国际统一私法协会推荐作为国际商事合同当事人选择性适用的范本,商事合同当事人也可以约定适用其中的一部分条款而排除适用其他的条款,除非当事人在商事合同中明确选择适用PICC范本中的情势变更条款,或者合同约定的准据法,或者根据合同约定及其履行(如最密切联系原则)的相关情况可以推定的准据法中包含有情势变更条款(例如我国《合同法》虽未规定情势变更原则,最高法院《关于合同法解释(二)》第二十六条却又有相关规定),否则情势变更原则并不能在国际贸易中直接适用。因此,当由于疫情出现相关价格激烈变动问题时,建议如需援引 “情势变更原则”,应充分考虑合同有无约定准据法或可以推定准据法,在诚实信用原则基础上进行相应沟通协商。

  八、在全球性疫情背景下,我国外贸企业新订立进出口合同应注意事项

  律师解答:与目前在我国疫情基本得到有效控制的局面不同,全球疫情尚处于进一步扩散的危险之中,我国外贸企业签订相关进出口合同应注意全球性疫情带来的影响。

  1、当下疫情已经在各国普遍传播(pandemic),在此情况下新订立的合同如遭遇疫情导致无法有效履行,由于疫情失去了“不可预见性”,合同当事人已经不能通过主张不可抗力免责。

  2、在此情况下订立外贸合同应尽量减少法律适用上的不确定性。

  A、应在合同中明确约定准据法。不同法系、不同国家基本法律概念和制度不同,建议尽量约定我国法和我国缔结和加入的条约和我国外贸企业普遍接受的国际商务惯例如《联合国国际货物销售合同公约》(UNCISG),《国际贸易术语解释通则》(INCOTERMs),跟单信用证统一惯例(UCP600)作为合同准据法。

  B、在合同中明确争端管辖机构。不同争端管辖机构(仲裁机构,法院,国际贸易法院)处理争端适用的程序性法律不同,裁判机构的法律背景理念情感等因素有可能影响对法律争端的认识和解决。建议尽量争取约定位于我国大陆国内仲裁机构(如中国贸仲)或法院或者我国较为熟悉的仲裁机构(如香港贸仲中心)作为争端管辖机构。

  3、约定合理的货物风险和所有权转移地点。尽量以我国口岸作为风险和所有权转移地点,例如出口合同中以FOB、CIF等作为价格条件,或者在合同中对风险和所有权转移地点进行明确约定。

  4、明确约定免责事由。在疫情已经被普遍认知情况下,对何等情况下进出口双方能减免合同责任、或者迟延履行进行明确约定,有利于避免不必要的争端。

  5、明确约定产品质量标准和进出口检验检疫机构。对质量标准和检验机构进行明确约定,可以避免进口方以找不到针对疫情相关病毒进行有效检验的机构为由拒绝收货。

  6、除涉食品卫生等须经法定强制检验产品外,出口企业可自愿参加各类国际认可的检验和认证,增加产品可信任度,也建议主管部门进行适当的倡议和引导。

  7、我国幅员广阔,不同地区疫情差异较大,条件允许的地区可以考虑出台非疫区和解除疫情地区原产地证明,方便出口企业对外推介,适当减少进口方的顾虑。

  8、对于当下各国面临的疫情和困难,各国人民感同身受,一方面我们要总结经验,尽量明确疫情下双方当事人的权利义务,另一方面在国外合同当事人因疫情出现履行困难时,秉持善意和诚实信用的原则充分沟通磋商,共同克服困难,避免纠纷。

  备注:本解答由律师团队编纂整理,是律师团队根据新冠疫情期间的特定时间段和特定企业所出现的特殊情况,就相关法律法规及司法实践的理解所整理的概括性指引,不构成对企业的特定法律事项出具的正式法律意见,仅供企业参考。企业如遇到具体的法律问题需要解决,请联系律师咨询。